Купля-продажа ценных бумаг с обязательством обратного выкупа

Разграничение торговых и гражданских сделок проводится, по словам Г.Ф.Шершеневича, по объективному и субъективному критерию. Под объективно-торговыми понимались сделки, которым закон придает торговый характер даже тогда, когда они "совершаются единично, лицами, вообще торговлею не занимающимися. Субъективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер только тогда,

когда они совершаются лицами, занимающимися торговлею как промыслом."

Субъективного (или профессионального) критерия придерживается российский законодатель при выделении предпринимательских договоров в ГК РФ (поставка, лизинг и др.). По данному признаку, на мой взгляд, уместно отнести срочные сделки к разряду предпринимательских и, соответственно, распространить на них правовой режим предпринимательских договоров, в частности, положения, относящиеся к риску.

Осуществление предпринимательской деятельности неразрывно связано с осознанием предпринимателем факта готовности к постоянному выбору той или иной модели поведения с целью получения наибольшей прибыли и максимального снижения возможных издержек и убытков. Действуя самостоятельно, предприниматель вынужден соотносить свои действия с окружающей его действительностью. Совершая юридически значимые действия по использованию имущества, передаче товаров, выполнению работ или оказанию услуг, предприниматель стремится получить взамен как минимум имущественный эквивалент им предоставленного, как максимум (и это является основной его целью) - извлечь прибыль. Самостоятельность действий и невозможность определить в нужном для себя направлении развитие событий ставят предпринимателя перед угрозой наступления неблагоприятных последствий и вынуждают идти на риск.

В широком смысле слова все действия предпринимателя носят рисковый характер, но, несмотря на свою значимую роль, риск, как осознанная возможность наступления неблагоприятных последствий, все же не связан напрямую со встречным исполнением в большинстве предпринимательских сделок, например, в поставке, поскольку объем встречного исполнения не ставится в зависимость от условий, относительно которых неизвестно, наступят они или нет. Речь идет не об обстоятельствах, специально оговариваемых сторонами (например, ненадлежащее качество) или предусмотренных в законе (как обстоятельства непреодолимой силы и т.д.) и служащих ориентиром для альтернативных действий при неполучении обусловленного встречного исполнения. Акцент делается на обстоятельства, наличие или отсутствие которых уже само по себе является единственным условием исполнения обязательства, и стороны осознают и исходят из того, что получение или неполучение выгод всецело зависит от непредвиденных и случайных обстоятельств и, рассчитывая на удачу, надеются, что, предоставив оговоренное исполнение, взамен получат намного больше, т.е. в последнем случае можно говорить о присутствии элементов игровой сделки.

Различие рисков в предпринимательских сделках и сделках по проведению игр и пари проходит не по количественному, как может показаться, критерию: здесь риск больше, там меньше. Количественное измерение данной категории будет очень условным. Риск, на мой взгляд, отражает оценку фактических действий и готовность в них участвовать, и, таким образом, позволяет точнее продемонстрировать совершаемые вовне действия. Если рассматривать договоры через призму риска, то тем самым наглядней определяется на что направлена воля сторон - или на обоюдное совершение равноценных действий, или, напротив, на получение несоразмерно большего исполнения и какие при этом возможны затруднения.

Поэтому риск, как мне представляется, не является самостоятельным условием. Риск производен от отношений, возникающих между сторонами, точнее, он сопутствует им, т. к. стороны оценивают свои действия. Внимание к риску не должно отодвигать на второй план анализ особенностей юридической конструкции договоров и специфику предмета исполнения обязательств в обязательственном праве, а также учет отношений по поводу вещей в вещном праве. Разграничение предпринимательских и алеаторных сделок по критерию риска не совсем корректно, т.к. использование только данного критерия уводит от рассмотрения предмета исполнения обязательства, в котором заключена разница между сравниваемыми сделками.

Обязательное несение одной из сторон срочной сделки имущественных потерь и зависимость результата исполнения от наличия или отсутствия определенных условий, безусловно, придает некоторую рискованность отношениям, но только это, на мой взгляд, не может служить достаточным основанием для квалификации срочных сделок как игры или пари.

Очевидно, что сделки РЕПО являются низкорискованными, поскольку имеется даже не обеспечение, а собственность на бумаги. Однако риски все-таки есть.

Первый риск - это кредитный риск, риск не возврата заемщиком основной суммы долга и процентов по нему в соответствии со сроками и условиями. Если деньги не возвращены, то банк-покупатель может реализовать бумаги, собственником которых он стал. Реализация обеспечения происходит на следующий день после неисполнения сделки. С этой точки зрения, кредитный риск уже обусловлен достаточностью или недостаточностью обеспечения. Но в договоре РЕПО в этом случае предусматривается такой пункт, как исчисление и порядок уплаты остаточных обязательств. Остаточные обязательства - это обязательства, которые остаются у одной из сторон после реализации обеспечения. В случае, если реализация произошла по более высокой цене, остаток денежных средств он возвращает. В том случае, если обеспечение реализовано по более низкой цене, возникает проблема недостаточности обеспечения. В договоре должно быть предусмотрено условие расчета по остаточным обязательствам.

Второй риск - операционный, то есть риск сбоя в работе информационных, расчетных и прочих систем.

Третий вид риска - это риск ликвидности, связанный с трудностями рефинансирования участниками своих позиций и вероятностями дефолта. Первый вариант - в структуре заемных средств преобладают очень краткосрочные ресурсы. Банк имеет возможность перекредитоваться, но плата за увеличение срока непропорционально велика. Второй вариант - риск, связанный с реализацией залога. Цены на рынке ценных бумаг на дату исполнения соглашения могут быть ниже, чем цены по сделке РЕПО. По сделкам РЕПО денежные средства представляются или привлекаются по 100% текущей рыночной стоимости обеспечения. Соответственно следует положиться еще на то, что обеспечение снизит стоимость.

Кроме того, есть риски, связанные с использованием финансового мультипликатора. Поскольку собственность переходит, то банк может продать те бумаги, которые у него находятся в собственности, или заключить с ними еще одну сделку РЕПО (более короткую или более длинную). Получится, что одно и то же обеспечение обеспечивает фактически два кредита. И тут может сработать законный в данном случае принцип домино: неисполнение одним участником своих обязательств повлечет неисполнение вторым участником.

 Скачать реферат